谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势

2014-3-19 【字体:↑大 ↓小】 背景色:       
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编者提按:“非诉讼纠纷解决”(ADR)是一个源于美国的话语,而以非诉讼方式解决各种民事纠纷却是一个古老而普遍的实在。作者以美国的ADR为论题,但又将其置于东西方文化和世界范围的大背景下展开讨论,比较分析了当今世界上一些国家非诉讼解决纠纷存在的基础与面对的问题,尝试将世界上诸多非诉讼纠纷解决的方法与思路纳入一个较为现代的、发展变化中的、逐步规范的、或许还是进步的美国模式来评价思考。除了作者试图达到的目的之外,这篇文章给我们更深层意义上的启示是:对许多文化的思考,不同的文化虽然有不同的起点,但它们的终点或许是一样的,而它们在达到其共同或不共同的终点之前,差不多必然要有交叉甚至并轨。只不过发生的时间、阶段或程度可能有所差异。 
  纵观当代世界,运行在各国不同土壤上和环境中的“非诉讼纠纷解决”(以下简称ADR)〔1〕机制无不处在日新月异的发展之中。尽管在所掌握的资料十分有限的情况下,准确预测ADR的整体发展趋势几乎是不可能的,但从20世纪后半叶ADR发展的轨迹中,仍然可以清晰地看到并把握其中所预示的一种趋势,那就是:21世纪将是ADR发展的新时代。如此,我们必须正视ADR的发展及其作用和意义。本文将对世界各国ADR的发展格局及未来趋势作一简要分析,期望能对我国目前纠纷解决机制的建构和民事诉讼制度的改革有所裨益。 
  一、当代世界各国ADR的发展格局 
  当代世界各国都存在形式不同的非诉讼纠纷解决机制,同时也显现着各自的特点和不同的发展格局。实际上,ADR制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计,并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式,如同司法程序的设计及其运作一样,ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点,可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。 
    
  (一)美国 
  当代,美国是ADR最积极的推动者,对ADR的借重与美国司法制度及其程序的特点直接相关,并与这个国家的文化传统密不可分。〔2〕 
  首先,作为一个移民国家,多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征,由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托,个人主义和自由主义成为社会的基本价值观,当社会主体之间发生权益争端时,很自然地把纠纷的解决提交司法,这也就是美国人“好讼”,乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面,这种文化的多元化传统,也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。 
  其次,民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式,每一种新的权利主张都会提上法院,而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生,或既有规则的改变。作为判例法国家,美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则,为社会提供行为规范。因此,在法院承担了越来越多的社会功能,而又无法应对纠纷解决的需求时,通过法院功能的转移,将一部分纠纷解决功能分流给ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例,从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准,提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。 
  第三,美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度需要相对较高的运作成本和时间;陪审团的使用则导致法院判决的可预测性相对较低。同时,律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂;但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能,成本与收益的衡量,成为推动ADR的主要理念之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。 
  第四,美国的诉讼本质上被视为私人的事情,即使它实现了重要的社会功能,“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”。〔3〕这样,诉讼中彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙,二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。 
  最后,美国人的实用主义哲学理念,使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰,当实践中的问题和需要与最初设定的目标及既有的原则理念发生冲突的时候,实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的法院附设或司法ADR最为发达,这主要是适应了法院功能转移的需要,在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时,自治性的民间和社区、社团ADR也有着极强的生命力、发挥着重要影响。〔4〕 
  (二)德国 
  德国与美国形成鲜明对照,既没有出现明显的诉讼爆炸,也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家,德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化,德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响: 
  首先,德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一,国家始终注意充分投入并合理配置司法资源,以保障公民的这一基本权利。在德国,法官和律师的人数与人口的比例相对适当,诉讼费用和律师费用均由法律确定,并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度,诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议,但却有效避免了供求失衡的恶化。 
  其次,德国民事诉讼职权主义色彩较强,从制度程序的设计和实际效果上看,更符合效益原则,并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此,在德国,民事诉讼程序运作比较正常,当事人诉讼相对便利,也并未出现美国式的“诉讼爆炸”以及严重积案的后果。同时,德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务(相当于法院调解),调解与判决相互协调,当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼,也并不会失去和解的机会。 
  第三,尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明,但由于德国是一个成文法国家,并且是由职业法官进行审判,因此法律规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。同时民事诉讼普通程序由于采用律师强制代理制度,诉讼活动理性程度很高;而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同,在对待当事人方面更加“实事求是”,并力戒揽讼,由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见,司法审查制度也具有很强的决策功能,但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为主,法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件,因而国家并不需要,也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化,以实现法院功能的彻底转化。 
  最后,德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系:民间调解机构遍布城乡和各行各业;法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序;劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常;商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是作为非讼特别程序的督促程序(dunningProceeding),〔5〕简便、经济而高效,利用率相当高。据统计,在德国地方法院,通过督促程序处理的案件总数远远超过通过审判处理的案件。例如,1997年德国地方法院审判民事案件1,716,044件,通过支付令案处理的案件为8,350,775件,后者是审判案件的4.8倍。〔6〕因此,德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决,近年来的重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构;〔7〕同时,在法院的民事诉讼程序改革中贯彻ADR的理念,以提高和解率为基本目标,〔8〕但是并没有增设司法ADR的迹象。 
  (三)日本 
  日本着名的调停制度与现代ADR是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的,〔9〕其特征是: 
  首先,调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施,有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突,并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理,成为沟通(继受而来的)法律规则、制度与(本土)社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式(包括企业管理模式)和纠纷解决影响至深,日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同,基本理念是圆满地解决纠纷。例如,在实体法对ADR的拘束力问题上,日本学者加藤一郎指出:“日本和美国在思考方法上存在差异,日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用,而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本,人们强烈地倾向于认为,正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而,……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作,但基本规则是按案件性质适用实体法。”〔10〕 
  其次,日本的一个独具特色的现象是,即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后,在利用诉讼的态度上,日本人也并没有显示出所谓现代意识,以至于诉讼增长缓慢(破产案件除外)。围绕这个问题,社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论,国际比较法学界也参与其中。最终,日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因,并将此列为当前司法改革的中心问题,设计了一系列改革方案,包括改革诉讼程序(简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等)、增加律师人数,改革法律教育培训制度,以便进一步扩大民众利用诉讼之路,发挥司法的更重要的社会功能。〔11〕但与此同时,日本社会仍然高度重视ADR,除了传统的民事和家事调停外,各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用,尤其是其交通事故处理机制,更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。〔12〕日本法学界普遍认为,ADR的利用既有扩大法律利用的意义,又有改善司法的价值,“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果,反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义,可以使法院更容易为市民所利用和亲近”。〔13〕 
  第三,日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点:对法律利用的扩大;促进对程序阶段的参与;整体协调;程序平等。〔14〕而太田胜造教授所做的实证调查表明,法律在ADR中的作用存在三种不同模式:(1)强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式,广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。(2)以人情作为弥补与现实之间差距的工具,但法律仍为主要标准的ADR模式,适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。(3)由调解员针对案件自由裁量,在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明,法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。〔15〕因此,在日本,ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制,也更适合日本社会和当事人的实际需要。 
  比较以上三个国家,就会发现,当今世界上尽管ADR普遍受到重视,但其发展并没有形成普遍性的发展规律。正如小岛武司教授指出的:“ADR应被应用到何种程度,在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到,因此,如果要对此问题进行国际化的比较,就必然会带上某种主观印象。在德国,绝大部分的纠纷通过裁判解决,而日本却常使用ADR。在这两极之间,荷兰、瑞典和丹麦,更接近于日本,美国和英国看来对诉讼的应用越来越少。”〔16〕只有在对这一问题有了客观认识的基础上,我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。 
  二、当代世界ADR的发展趋势 
  尽管在实证资料并不系统全面的情况下,预测ADR的发展趋势是十分困难的,但是根据已有的资料和现状,大致可以将世界各国ADR的发展中具有共同性的特点归纳 
  (一)利用司法(accesstojustice)与ADR社会功能和价值的提升 
  “accesstojustice”亦被译为“接近正义”,实际上,这一口号是针对如何保障公民利用司法和法院的权利而提出的。在现代国家中,纠纷解决方式的选择,涉及公共资源的配置以及公民利用司法的权利问题,具有宪法上的意义。在这一问题上,世界各国存在两种截然不同的思路和解决方式。第一种,是大多数国家,特别是普通法国家采取的方式,即自始就把一部分纠纷解决功能授予非司法机构,包括行政机构(administrativeagencies,例如隶属于行政系统的行政法院)、仲裁机构(arbitrators)、或特别法庭(specialtribunals)等等,其中一部分甚至具有终局性,法院无权对其进行司法审查。以分担法院压力,实现纠纷解决的多元化。基于这种思路,20世纪后半叶,这些国家在纠纷解决实践中,大力推行各类非诉讼程序,同时法院的功能也越来越从纠纷解决向规则创制和社会决策转化。第二类国家主要是德国、意大利和日本,它们通过宪法严格禁止将裁判权授予非司法机构,除非司法机关有权对这些机构的裁决进行充分的(包括事实和法律方面的)司法审查(denovore view)。这些国家吸取了第二次世界大战的教训,希望通过司法审查避免行政权以及其他社会权力的滥用和违宪的危险;因为相对而言,独立行使司法权的法院更能够受到民众的信任。基于这种制度性限制,在这些国家(主要是德国和意大利),非诉讼程序的发展曾经存在较大的障碍,为了避免司法资源的浪费、减轻法院压力,一般采取简化诉讼程序、限制上诉等制度加以协调。 
  然而,经过一段时间的发展,至20世纪末,两种模式却逐渐出现了相互融合的趋向:一方面,第一类国家的非诉讼程序出现了某种司法化的迹象,允许法院对非诉讼程序、特别是行政性处理进行司法审查,并加强非诉讼程序的规范化和程序保障。另一方面,第二类国家在大力推行司法改革的同时,也开始汇入到发展ADR的时代潮流之中。一份关于未来民事诉讼发展的国际报告指出:“多年来,在许多国家,尤其在民法法系国家,所谓自愿(非诉讼)管辖范围扩张的趋势非常明显,……存在着这么一个事实,有了非司法裁判机构,也就有了‘自愿’程序。……这一事实促使其他法域的类似发展更加鲜明,即将管辖权从法院转移出来,授予非司法裁判机构。”〔17〕 
  正是在关于公民的司法利用(accesstojustice)权利上时代思潮的变化,使得ADR在当代获得了最终的正当性。在20世纪,法治国家特别是福利国家,围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利,进行了持续的努力,迄今已经历了三个阶段的改革,亦被称之为“三次浪潮”。其中第一阶段(第一浪潮)是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度,为经济能力较低的当事人提供接近司法审判的途径和保障。法律援助制度试图解决法律资源利用的不平等,也确实起到了积极的作用,然而却给国家带来了几乎难以承受的财政负担,同时也无法从根本上解决司法资源匮乏与利用上的事实上的(特别是由于当事人收入和能力差距导致的)不平等。法律援助制度固然必不可少,并仍将继续成为现代法治社会的奋斗目标,但显然不可能从根本上解决司法利用不平等的现实。 
  紧接其后的第二阶段,是努力为少数民族、残疾人、妇女、老人、消费者、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益,包括在涉及公益的领域以提供法律服务的方式帮助当事人提起集团诉讼。这一运动改变了传统的诉讼模式,将众多个别当事人集合为集团的力量,并将其目标直指政府的决策,每一个成功的公益性集团诉讼,都可能成为推动决策过程的重大事件。然而,由于依赖个案的诉讼毕竟不可能从根本上改变资源分配和权力配置的格局,反而经常会引起权力之间的冲突和政策的混乱,因此,公益性集团诉讼所得到的政府资助和支持非常有限,“对于市民正义目标的有效实现,并没有使适当的制度构造和改革战略得到发展。……不如说,这表明了需要更综合性的战略。”〔18〕在充分评价公益性集团诉讼的历史意义和积极价值的同时,也应该看到,诉讼对于解决弱者日常生活中的微小权利和纠纷,显得过于奢侈,并且集团诉讼往往也会给社会带来许多负面影响,因此,对于民众的纠纷解决和司法利用,还必须寻找更适合的资源或途径。
  利用司法的第三次浪潮,“不仅仅意味着一系列的制度改革的尝试,也与在社会范围内,对法进行系列理性的决定性发展相对应。”〔19〕这一思潮的基本理念就是,将正义与司法(法院)区分开来,重新理解和解释正义(justice)的内涵,使公民有机会获得具体而符合实际的正义,即纠纷解决的权利。这一理念所带来的,就是ADR的发展。其思路是改变对法院在纠纷解决中的功能的狭隘认识,“不能把法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序,提供规范的和程序的背景。”〔20〕也就是说,法院的判决为社会提供了纠纷解决的交易基础,而绝大多数的纠纷应交由当事人或其他团体组织根据这一基础、通过多种方式解决。“要从理论上将法院视为纠纷解决者转变为将它作为一种能够间接控制纠纷(及非纠纷)的全部线索的复杂体。与此相适应,争取正义的问题就将从将纠纷当事人诉诸法院的问题,变为另一个问题,即在纠纷当事人所处的场合中如何给予正义。这是法院的功能在间接而小范围的发挥。”〔21〕在这个意义上,“第三次浪潮”就是通过对“Justice”即“司法”或“正义”的全新解释,使ADR具有了更高的正当性或合法性,从而把纠纷解决的功能从法院向社会化的ADR转移;通过ADR强化社会纠纷解决的能力,使更多的社会主体和当事人能及时、便捷、经济、平和地解决纠纷,扩大法律的作用范围;同时由于法院承担起了对ADR的监督指导和制约功能,实际上也导致了司法功能的扩大。 
  必须指出,当代从扩大司法利用(accesstojustice)角度认识ADR的功能和价值,实际上是ADR发展的一个新阶段。传统非诉讼机制是先于正式的司法制度产生、并始终独立运行,并非特意作为司法的辅助而存在的。当代ADR最初也仅仅被视为一些非正式的制度,并曾遭到法治扞卫者的激烈反对。今天,国际社会、主要是司法界对ADR的这种认识或功能提升,是与法院纠纷解决功能的弱化及其社会功能转化、司法资源供求失衡以及改善司法的要求等因素密不可分的。尽管当代世界各国都在适应时代的发展和社会需要不断进行民事诉讼程序和司法制度的改革,但一个确定无疑的事实是,正式的司法机关(法院)不可能解决社会的所有纠纷,仅依靠简化诉讼程序也不足以克服诉讼的所有弊端和问题,〔22〕因此,通过ADR分担纠纷解决的功能,同时增加司法和法律对ADR的制约,就成为当代ADR发展与司法改革两股潮流的汇合点。当代法律对于社会的深入渗透,使得各种替代方式不可能任意地脱离法制的轨道,其中一部分被接纳到了现代民事司法体系之中。而更多的民间性或非制度化的纠纷解决机制,也在不同程度上受到法律的制约,在社会的纠纷解决活动中拥有其特定的地位和作用。ADR的功能和价值被提升到扩大司法或法律利用的途径的高度,表明当代社会对ADR认识的提高和对其正当性的肯定,ADR也获得了宪法上的地位,被称之为赋予了“宪法上的公民权”。由此,法律界早期对ADR的一些怀疑和否定逐渐开始弱化。这无疑是与ADR在纠纷解决中的巨大贡献及其良好的社会效果分不开的。 
  需要指出的是,由于各国的国情不同,ADR可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如,对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家,ADR可以极大缓解司法和社会的压力;对于职权主义程度较高的司法体系,ADR可以带来民主化的气氛;对于特殊类型或复杂的案件,ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平,等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言,ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”,而是基于社会的特殊需要:一方面,本土社会与现代法律规则的冲突可以通过非诉讼方式得到缓和,当事人的特定需求可以得到多元化的满足;另一方面,现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程(培养造就高素质的法官,完善程序保障,法律适用逐步与社会主体的传统观念及行为方式相协调,等等),不可能一蹴而就。现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样,必须从发展初期就给予高度关注,否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础,再度恢复就需要付出更大的成本和代价,有些损失甚至是无法挽回的。因此,在法制发展的初期阶段重视ADR,具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义。〔23〕 
  实际上,我国目前的一些ADR程序,例如人民调解和消费者协会的调解等,经过一定的改造和转型,也起到了扩大法律利用的社会作用。例如,以山东陵县的“大调解”(司法调解中心)为代表的农村人民调解和基层司法所的工作,就是基于民众的法律需求和司法资源短缺的矛盾,力求为民众提供一种免费的司法服务(148法律服务热线);〔24〕而当前司法部大力推广的城市社区基层司法服务则更是把面向基层的法律服务作为目标。〔25〕2002年9月,最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》,以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定了《人民调解工作若干规定》,对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定,进一步加强和规范了人民调解工作。之后,中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》,这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型,开始融入到世界性的ADR潮流之中,并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。 
  (二)ADR应用范围的扩大 
  ADR在当代的迅猛发展,不仅使其社会地位不断提高,正当性获得了社会的认可,同时也使其获得了越来越广阔的发展空间。〔26〕 
  从ADR涉及的领域看,在人类行为和社会发展所及之处,只要有纠纷发生,就会有其作用空间。随着社会纠纷解决的需求更加细化,适应不同需要的各种行业性、专门性纠纷解决机制及新型ADR也在不断出现。例如,近年来电子商务的发展直接催生了网上在线纠纷解决机制,并促使其成长为一种新型的ADR类型或产业。 
  从ADR调整的范围看,由于公私法的界限已经逐步融合,以往禁止或限制采用ADR的领域也开始向ADR开放,无论是行政纠纷或刑事案件,都不再拒绝ADR的介入;无论是公共领域、决策活动,或是国家机关之间、国家机关与公民之间的纠纷,都开始鼓励当事人积极利用ADR;而政府部门、民间团体和社会各界,也都在创造发展着适合特定需求的纠纷解决机构和方式。在一些新兴的纠纷频发的领域,如环境污染、产品责任、交通事故、医疗纠纷等领域,决策者和社会对ADR的作用更显示出极大的热情。 
  各国的法院在推广ADR方面的态度也是积极的,尽管存在着程度的不同。在一些国家,ADR不仅在审前准备程序中被广泛应用,而且在审判过程中也被越来越多地使用。〔27〕ADR也渗入了上诉程序,美国联邦上诉法院和州上诉法院都建立了要求将特定的民事上诉安排强制调解项目。美国法学家认为:在美国的法律制度中,ADR的宽度是令人吃惊的。〔28〕 
  古往今来,ADR在国际社会的政治、经济、文化、外交等各个领域历来十分活跃,从一般的贸易摩擦直到战争和谈,国际争端无一不是靠协商、斡旋、调解和国际组织的干预等解决的,随着经济全球化、政治的多极化和文化的多元化,和平的交流、对话、互利和双赢将成为人类社会的主题。值得一提的是,ADR的应用并不仅仅限于纠纷的解决,从合同的签订、公约的缔结、组织机构的形成、共同体规则的建立等各个环节,ADR都开始越来越多地起到了预防纠纷发生的作用。此外,ADR在形成规则,维护道德和社会秩序中的调整性功能,则更为社会所青睐。
  (三)ADR发展的多元化 
  当代ADR发展最显着的特征和趋势莫过于其发展格局和形式的多元性及多样化。在总的发展趋势上,一方面,不同国家的司法政策和纠纷解决机制出现了某种趋同迹象,着重保障当事人获得正当程序和司法救济的权利;另一方面,尽管世界各国在时代发展中面临着同样的课题,然而在解决方式和理念上却仍然存在重大的差异。例如一些研究者指出:一方面,欧洲法院正阔步行进在日益与正当程序的最低标准相对接的进程之中,这些正当程序的最低标准部分地类似于美国最高法院所发展的标准。另一方面,欧洲在某些领域、尤其是民事诉讼领域的宪法判例,甚至已经离美国的司法实践越来越远,注意到这点是非常重要的。比如,美国有关当局建议“通过封闭若干条接近法院之道路”,尤其是排除小额索赔案件和交通事故损害赔偿案件,以减少法院的积案数字。但是采用这种策略,至少在若干个欧洲国家是根本行不通的。〔29〕对于我国的研究者而言,最重要的是注重这种差异背后的原因,其中包括:政治体制和法院体系;文化传统和社会意识;法院社会地位及功能;法律服务及利用司法的方式;法律家人数比例及律师收费制度等;社会经济发展程度的不同以及民事诉讼制度,等等。这些因素的不同,可能会导致纠纷解决机制整体形态和模式的较大差异。在这种分析的基础上,才可能对如何建构我国的纠纷解决机制提出合理的意见和思考。多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调地共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。 
  多元化纠纷解决机制是相对于单一的纠纷解决方式而存在的,其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序如诉讼,并将其绝对化。它以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的作用和积极性;目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权),同时以每一种选择的特定价值(如符合情理或成本-效益分析等)为选择者提供引导。 
  多元化纠纷解决机制一般是以诉讼为主导或核心而构成、运作的。近现代诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的专门程序,然而,诉讼固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求,但亦需付出相当大的代价即诉讼成本。相对于此,ADR则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性,采取常识化运作程序、争取做出符合情理的解决,并以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标,仅就结果,即纠纷解决的数量和范围而言,ADR在功能和效益、效果上实际上早已远远超过了诉讼。换言之,无论从社会效益还是从当事人自身的实际利益看,建立多元化的纠纷解决方式机制都是一种更为合理的选择。当代世界各国在制定实体法时,往往会同时确立相应的纠纷处理机制,并为当事人提供多元化的选择机会。 
  当代ADR发展的多元化,包括ADR的形式、类型、性质、功能、价值取向和主体(纠纷解决者)趋于多样化,在不同层次上为当事人和社会主体提供了更加多样的选择可能性,构成了更加丰富多彩的纠纷解决机制或系统,也为充分尊重并发挥各种社会规范(例如地方习惯、乡规民约和自治性规范等)的作用提供了更广大的空间。根据不同的角度和标准,可以对ADR的形式和类型进行划分,〔30〕其中最重要的一种分类是根据纠纷解决主体(机构或主持者)进行的划分,这种分类决定ADR的性质、法律地位以及处理结果的效力。根据这种分类,ADR首先可以划分为司法、行政性和民间性ADR。 
  司法ADR 即法院附设ADR(court-annexedADR)。是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的程序,同时与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系。当代司法ADR对于法院纠纷解决功能的替代是最为直接和显着的,也是ADR扩大司法利用最重要的途径。法院附设ADR强调与审判的本质区别,通常是吸收社会人士或律师进行,即使是法官主持,也强调其不同于审判法官的身份。程序上也更强调灵活性。〔31〕法院的诉讼中调解、由法院程序分化而设立的审前调解、和解会议等一般不属于ADR范畴。但是,当代世界各国司法ADR的发展很不平衡,是否需要设置及如何设置,完全取决于各国的实际需要。 
  行政性ADR 即国家的行政机关(包括地方政府)或准行政机关所设或附设的非诉讼程序(ADR),包括行政申诉,行政调解、行政裁决,劳动争议仲裁,以及申诉和信访之类的机构等。随着纠纷解决方式的多样化,这类机构仍在不断增加,行政机关和政府各部门也往往被赋予了解决纠纷的义务或职责。行政性ADR面临的主要问题是如何协调行政机构纠纷处理与司法审查程序关系。在司法机关与行政机关未形成合理协调时,行政处理结果可能经常被法院****,由此将导致资源和时间的浪费,必然会极大地削弱行政性ADR的作用,也会影响到行政机关处理纠纷的积极性。〔32〕同时,行政性ADR也存在着如何协调公正与效益(效率)的问题,世界各国通常采取独立的行政法院与附属于主管行政机关的纠纷解决机构并行的做法,前者更有利于保证公平,而后者效率则明显更高。 
  民间性ADR 指由民间团体或组织主持的ADR。其中既包括民间自发成立的纠纷解决组织,也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构。当代仲裁、公证等机构都属于民间性ADR。此外,行业性ADR(包括营利性和非营利性)和由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR近年来发展迅速。民间ADR在形式、运作方式、功能、价值取向、纠纷解决的能力和效果等方面最具多元化特征,其基本理念是纠纷解决的自主、自愿、选择、自律、诚实信用和符合实际的解决等,这也是传统ADR最基本的价值。随着自治和共同体理念的确立,民间ADR的地位和发展空间将进一步扩大,这种机制面临的问题是:首先,民间ADR的运作需要有一定的社会条件,即共同体的存在,无论是由地域或是共同体成员的特定身份联系结成的共同体,形成对共同规范和纠纷解决机制的需要,也是其成员能够以自愿的方式承认其管辖、并放弃诉讼权利的基础。这种共同体是生活方式、价值观和社会结构等多种因素变迁而形成的,成员的认同感和凝聚力是其赖以生存的基础。如果没有这样的共同体,民间性ADR的生存、运作和效果就会弱化。其次,民间ADR的运作需要依赖于当事人的理性和诚实信用,并应遵守共同的价值观或社会规范。在具有深厚的传统文化、共同宗教和共同道德约束较强,以及诚信程度较高的社会团体内部,能够通过其自身的规则、程序解决掉多数内部及内部成员与外界的纠纷,但在自治和诚信程度较差的情况下,其作用就很有限。民间性ADR的维系也取决于该组织及其成员的素质、公正和效率以及纠纷解决的成功率和满意程度。当事人以及纠纷解决的市场都会对民间性ADR产生进行调节和优选。最后,在现代法治社会,民间ADR在纠纷解决中不可能脱离法律的约束,但程度会有很大的不同,社会对其也不应作出千篇一律的要求。因此,民间ADR与司法的关系、对法律的影响和作用会发生极大的分化,其中一部分会以依法处理为标榜,受到当事人的信任;一部分则会以高度的灵活性和自主性赢得当事人的欢迎;在缺乏法律规则和经验的领域,民间ADR可以最大限度地依据公序良俗和习惯及经验法则,寻求合情合理的解决;而在解决国家间的经济纠纷时,国际贸易仲裁及其调解程序、以及新兴的在线纠纷解决方式都显示出超越国家法的趋势。国家可以通过司法审查限制或克服ADR的弊端,避免使其成为恃强凌弱的工具和恶意规避法律的途径。 
  临时性纠纷解决机制以及自力救济和私力救济。与上述制度化的ADR相对,当代社会还存在着以个人(私人)身份主持、并临时性介入纠纷解决的情况,例如,一些国家和地区广泛存在的私人仲裁、私人讨债公司、私人警察等。其中有些不仅不被法律所禁止,而且是法律规定的合法甚至必经的纠纷解决程序。〔33〕此外,在实际的纠纷解决活动中,当事人之间的自力救济也普遍存在。以往很多学者认为,在现代法治社会,自力救济或私力救济属于前现代的、已经逐渐衰亡的纠纷解决方式。实际上,当代法治社会在法律的强制性规定界限比较清晰的情况下,并不一概排斥自力救济和私力救济的存在,在当代ADR潮流的推动下,自力救济等方式亦得到了一定的肯定和提倡。例如,协商和和解就属于一种自力救济方式,尽管没有第三方的参与,但当代世界各国都承认协商的合法性和积极意义,并鼓励当事人将其作为解决纠纷的首选方式。同时,法律也承认以自助方式解决纠纷的合法性。〔34〕 
  然而,不可否认,也有一些自力救济和私力救济处于法律的边缘甚至是规避法律的产物,例如对法律禁止“私了”的刑事案件的自行处理或“私刑”等。因此,国家必须通过法律规范对其进行限制和控制,以避免其超出法律的边界、对正常的社会秩序造成干扰。当代合同法的基本原则,基本上可以作为约束自力救济的法律手段。由于私力救济是一种客观存在的社会现象,法社会学和法人类学的研究都对其给予了极大的关注。〔35〕在崇尚自治的今天,纠纷解决的理论和实务都将会对其重新审视,并在今后更加关注其运作的实际情况。 
  (四)ADR的法制化、规范化 
  当代世界各国ADR的法律建构通常是通过两种方式进行的:第一种,通过立法建立和规范ADR程序。较正式的调解、仲裁等ADR制度,一般都是通过立法进行建构的。ADR发展最快的美国,一方面,国家积极通过联邦法令推动ADR的发展,确认了ADR的定义、法律地位和管辖等有关问题,例如1998年公布的ADR法案。另一方面,许多州都已分别制定了相当系统的ADR法。〔36〕英国在司法改革中,也通过民事诉讼规则为ADR的发展拓清了道路。〔37〕由于ADR的设置和运作涉及到行政与司法权的分工与协调,以及国家司法权与自治权之间的关系,因此,通过立法机关整体规划和建构是最为合理的途径。第二种方式是,通过司法实践和法院规则进行实验或试点,逐步积累经验、检验效果,不断完善,形成较正式的制度。在司法改革中,法院充分依靠律师或其他社会力量(如退休法官、仲裁员等),使他们成为推动ADR、特别是司法ADR的主要力量。例如,美国1990年的《民事司法改革法》要求美国所有的联邦地区法院制定改革计划,为此,各法院都把ADR的利用作为改革的重要组成部分。 
  ADR规范化和法制化的目的是为了既充分发挥ADR的功能和优势,又不致使其对司法和法治造成破坏和威胁;既能实现效益的最大化,又不致损害当事****利的实现;既能最大限度地减轻法院的压力,又不至于影响司法权的权威;既能有效地促进当事人通过自治和自律达成和解,又不致造成某些当事人的滥用,等等。然而,更需要注意掌握的是,如何在制定法律和规则时,既有效地为ADR提供基本的程序保障,防止不公平的结果,又不会因过多的规制影响ADR的灵活性等特有功能的发挥。由于ADR是在实践中不断探索和逐步完善起来的,往往不可能在试行之初就建立起健全的法律机制,因此,怎样在实验和经验的基础上适时合理地进行规范和调整,确实是颇为不易之事。当代世界各国在ADR立法方面,一方面有意识地把部分ADR纳入司法系统;另一方面,司法积极认可各种民间ADR的作用,并在保证司法审查权的前提下,赋予其更大的自主性。为了保证ADR程序的公平与合理,其规范化目标主要体现在对当事人自治和公平程序的保证上,充分保障当事人的处分权,彻底遵循自愿原则。ADR的生命力在于它的灵活性和当事人的参与,因此,在ADR法制化的具体环节中,对ADR的基本原则和当事人行为两方面的规制,应该是其最重要的内容。三、ADR发展中的几个问题 
  在当代ADR的发展中,以下几个方面的问题始终贯穿在ADR的理论和实践之中,对于正在建构多元化纠纷解决机制的我国而言,这些问题同样具有更重要的意义。 
  首先,如何正确处理保障公民的诉讼权利与提倡ADR的关系,特别是社会和法院能否通过限制“滥诉”促进当事人对非诉讼方式的利用。毫无疑问,滥用诉权不仅会浪费有限的司法资源,而且会助长不良的社会风气,当代世界各国都有一些对“滥诉”(包括轻浮诉讼和恶意诉讼)的限制措施,例如对诉讼标的额的规定、强制调解(或仲裁)、一事不再理、审级限制等等,同时积极鼓励当事人利用ADR解决纠纷。在我国,也确实存在着各种滥用诉权和恶意诉讼的情况。〔38〕针对这些情况,在当前《民法典》的起草中,一些法学家主张将恶意诉讼作为一种侵权,受害人可以据此请求损害赔偿。法院已经受理并审结了关于恶意诉讼的案件,并开始对滥用诉权进行限制。〔39〕然而,在限制滥诉时必须注意:第一,保障公民的诉讼权利、扩大司法(法院)的利用是当代法治社会的基本精神,并为各国的法律所保证,当代司法改革都把为公民提供便利、经济的司法救济途径作为重要目标,ADR在当代的发展并非为了取代司法,而是为了对司法补偏救弊。因此,发展ADR与扩大法院的利用是可以同步进行的,二者并无本质上的矛盾。〔40〕第二,限制诉权属于分配正义范畴,如果必须作出一定限制,应由立法机关作出明确规定;在法律无明文规定的情况下,法院不应拒绝立案。第三,在我国的特殊情况下,对滥用诉权和恶意诉讼的把握必须慎重,避免造成公民“告状无门”的状况,即使确实是滥用诉权的行为,也应由法院在实体判决中作出裁判(驳回诉讼请求并承担诉讼费)更为稳妥。 
  其次,ADR是否会对法治的发展构成威胁。这一问题历来是法学界和社会所关注的,人们经常把ADR潜在的主要危害归结为,非法律化可能导致法律的失落(规避)以及因其缺少程序保障可能导致以强凌弱或不公平的谈判。〔41〕但在ADR的实际发展中,最初的担心和顾虑在不断消除。美国民事诉讼法教授苏本过去曾经对ADR持保守态度,他最近完成了一篇题为“一位传统法学家对调解的看法”的论文,提出民事诉讼已经进入了一个新的时代,其中最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为,ADR中最有发展价值的是调解(和解),有四个理由:第一,有充分的实证依据表明调解在高速发展,并深受当事人的欢迎。第二,目前法学界和法律家集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度,从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国,律师曾被认为是诉讼的积极倡导者、诉讼模式的塑造者,现在律师态度已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三,现在社会各界已经充分认识到调解的一些价值,出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四,调解的实际结果表明其利大于弊,过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。〔42〕实际上,过去认为不可克服的一些矛盾,例如强制调解、规避法律等,都可以通过法律制约和社会调整得到改善和解决,在调解及其他ADR的利用中都并没有出现导致法治危机的结果,因此,我们固然应该对ADR的弊端和局限有清醒的认识,但大可不必因噎废食,拒绝利用和发展ADR。 
  最后,ADR的效力和司法审查的关系。当代很多国家和地区为了推广ADR的利用,提高其效力和效益,一方面,建立了一些强制性或前置性ADR;另一方面,赋予一些较正规的ADR所作出的解决结果,如仲裁裁决和行政裁决以终局性,法院一般不对其进行司法审查,当事人可以申请强制执行。这就产生了一个问题,如果法院不对ADR进行司法审查,如何保证司法权的权威和ADR的公正,如何给利用ADR的当事人以最后的司法救济?而如果强调了司法审查的必要性,是否会使ADR失去效力和程序利益,最终流于形式? 
  实际上,只要导入了强制性因素,就容易使ADR脱离当事人的选择和自愿,违反ADR的宗旨———自主性和协商性。因此,各国在ADR的发展中都更倾向于采用调解方式。如果把ADR设置为前置或裁决方式,虽然效率和效力高了,但容易产生强制性因素。现代ADR的基本原理是,如果参与或启动程序是强制性的,处理结果一般就不应是强制性的。比如,前置性的劳动仲裁,其仲裁裁决就不具有终局性,允许当事人提起诉讼,赋予其司法救济的途径。但通常仅做有限审查,一次即可,没有上诉程序。但是,如果ADR的参与或启动程序是自愿选择的,处理结果就可以是终局的。比如商事仲裁。选择性的小额诉讼程序亦如此,可以通过当事人的选择放弃上诉权。即使如此,在现代法治社会,任何纠纷解决方式都不能彻底排除司法的最终审查权,因此,在鼓励自治的同时,应给当事人保留一个最终寻求司法审查的权利和机会,使ADR处于司法制约之下。特别是在中国,目前非诉讼纠纷解决机制质量比较低,如果没有司法审查,不公正的处理得不到纠正,当事人的顾虑会更多。司法审查对于保证ADR的正当性、给予当事人司法救济具有宪法上的意义,同时,法院完全可以通过审查的尺度(实质审查或形式审查)和审查的结果(撤销或宣布无效)来调节对不同ADR程序的监督和支持,例如,如果法院在司法审查后对仲裁裁决和调解协议支持率高,当事人在仲裁和调解之后自然就不会再轻易发动诉讼。法院也可以通过对行政裁决的处理调节行政处理的合法性与合理性,同时达到尊重行政处理的结果。 
  从传统的非诉讼纠纷解决机制到现代ADR,人类社会经历了一个历史性的发展过程,法治也在这种发展中进入了一个新的阶段。今天,ADR已经成为社会生活中一种不可替代的机制和要素,今后,ADR还将继续伴随着人类社会和法治的发展而发展。归根结底,ADR的发展动力都是来自社会自身,来自社会主体纠纷解决的实际需求。无论是探索ADR的发展规律、预测其发展趋势,还是设计符合社会需要的纠纷解决机制,都只能基于社会和纠纷解决的实践,这是研究纠纷解决和ADR问题所应有的基本立场和原则。注释: 
  〔1〕AlternativeDisputeResolution(ADR)概念源于美国,原来是指上个世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社,2000年。 
  〔2〕参见[美]史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍:《美国民事诉讼的真谛》第一章,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年;汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》(一、美国民事诉讼法律文化),中国法制出版社2001年。 
  〔3〕前引史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍:《美国民事诉讼的真谛》,第226页。 
  〔4〕关于美国ADR的发展及其理念的介绍及分析,参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第95页以下。并参见:[美]I•R•麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社,1994年;[美]P•诺内特、P•塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年;朱景文、斯图尔特•马考利:“关于比较法社会学的对话”,载《比较法研究》1998年第1期。 
  〔5〕尽管督促程序设在法院,但其处理者却是专门的行政官员,其程序具有行政化的特点,因此有时也被划入广义的非诉讼程序(ADR)。在这个意义上,德国对于司法ADR的制度化建构和利用甚至较美国更早。 
  〔6〕联邦统计局1997年统计(FederalStatisticalOffice,Wiesbaden,1997)。而1996年,地方法院以小额程序处理的案件占全部审结案件的5.94%。 
  〔7〕参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第245页以下关于德国ADR情况的介绍。 
  〔8〕由联邦司法部部长提出的《民事诉讼改革法案》于2002年1月1日起正式生效,为提高案件的和解结案率,改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人,以避免用裁判的方式来解决民事纠纷,并减少案件的上诉率。另外,为了增加法庭与当事人之间的信息交流,改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。参见齐树洁、黄斌:“德国民事司法改革的新动向”,《人民法院报》2002年10月22日。 
  〔9〕详细分析参见注7引书第二章,有关日本调停制度的内容。我国台湾地区的法院调解制度与日本的调停制度基本相同。 
  〔10〕转引自小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,第181页注①。日本的这一思维方式对美国的某些类型的ADR也曾发生过重要影响,例如小型审判。 
  〔11〕参见季卫东:“世纪之交日本司法改革述评”,载《人民法院报》2001年11月5日。 
  〔12〕参见注7引书,第225页以下关于日本现代ADR情况的介绍。 
  〔13〕前引季卫东:“世纪之交日本司法改革述评”。 
  〔14〕前引小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,第181-182页。 
  〔15〕同上,第186-187页。 
  〔16〕同上,第179页。 
  〔17〕[意]莫诺•卡佩莱蒂等:《当事人程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社,2000年,第89页注198。 
  〔18〕托乌尔贝克:“通过诉讼正义以实现市民的正义———美国提倡公益的新动向”,收入[意]莫诺•卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社,2000年,第123-124页。 
  〔19〕M•盖朗塔:“不同情况下的正义”,同上书,第125页以下。 
  〔20〕同上,第132页。作者指出:审判的解决方式,一方面是非常重要的,可是它并不是联系法院和纠纷的惟一纽带(也不是主要纽带)。首先,法院通过采取一些行动,比如尽可能地试着避免纠纷,让潜在的纠纷当事人了解规范,以平息不满,从而能防止纠纷的发生。其次,有的情况下,法院也可能使纠纷加剧,如人们期待的要求合理妥当,而权利宣言使这种期待正统化时,或者当事人资格规则的变动暗示请求成功的时候。另外,法院能够将纠纷转移到各种公共活动机关中,并提供规章基础。最后,法院可以改变纠纷,使案件变得比当事人提出时更大或更小,或者完全作为另案来处理。因此,法院不仅可以解决纠纷,还可以预防纠纷,加剧纠纷,转移纠纷和改变纠纷(第136页)。 
  〔21〕同上,140页。 
  〔22〕有关分析参见范愉:“小额诉讼程序研究”,载《中国社会科学》2001年第3期。 
  〔23〕所谓法治的可持续发展,一方面,是追求一种纠纷解决的生态平衡,从当事人和社会需求的角度,不主张司法对纠纷解决的垄断,而是提倡充分发挥社会和当事人的自主性,提供更多的可供选择的纠纷解决机制,以缓解法制现代化与本土社会和传统文化之间的冲突,满足不同的需求和价值取向,更好地解决各类纠纷。另一方面,从法治、特别是司法自身的发展而言,这种理念不仅关注眼前,而且关注未来和发展,主张通过多元化纠纷解决机制分流司法的压力,为司法和法院的发展创造一个稳定发展和提高的时间和环境,最终完成建立一个高水准的现代司法制度和程序的目标。 
  〔24〕参见收入《民间法》(第一卷)(山东人民出版社,2002年)的下列文章:姜峰:“中国的乡村社区与法律供给”;纪德伟、李耐勇:“关于陵县经验的两项背景资料”;桑本谦:“官方主持下的调解——对陵县乡镇司法调解中心的法理学思考”;夏贞鹏:“陵县如何经验法治”;马永华:“识得庐山‘真面目’——对陵县乡镇司法调解中心的分析”。 
  〔25〕2002年8月,司法部提出加强大中城市社区法律服务工作的目标,见“加强大中城市社区法律服务工作,司法部着力构建社区法律服务体系”,《人民日报》(2002年08月31日第四版)。 
  〔26〕因篇幅所限,本文不详细介绍ADR在各国和各种纠纷解决类型中的具体应用。参见拙着:《非诉讼纠纷解决机制研究》及范愉主编:《ADR原理与实务》(厦门大学出版社,2002年)。 
  〔27〕美国司法部诉微软公司垄断纠纷议案,可以说是一个典型案例,初审法官在审判程序中曾多次中止审理,委托其他法官对双方当事人进行调解。在调解失败,法院作出判决之后,微软公司提出上诉,上诉法院法官同样是鼓励当事人达成和解,最终以和解结案。在澳大利亚,法院定期设立调解日和调解周,在此期间不进行案件的审判,以鼓励当事人和解。 
  〔28〕前引史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍:《美国民事诉讼的真谛》,第212页。 
  〔29〕同注17,第109、124页。这些欧洲国家主要是指德国和意大利。 
  〔30〕参见范愉:《非诉讼程序(ADR)教程》第一章第二节,中国人民大学出版社,2002年。 
  〔31〕在这个意义上,我国法院进行的由立案庭对一部分案件径行调解或由部分法官助理进行审前调解(调审分离)的改革举措,不属于ADR范畴;但在形式和功能上与法院附设ADR相似。实际上,在一些国家如美国的小额诉讼和欧洲的专门法院中,更多的是吸收法院外的专业人士(包括律师)参与案件处理,而我国的情况正相反,这是与当前法院人事制度改革和职业化过程的特有现象相关的,这说明,我国法院的主要问题不是“诉讼爆炸”,而是司法资源配置和程序设计不合理的问题。尽管这种分流和改革具有一定的积极意义,然而,在制度设计上,不能仅建立在法院人事分流这一暂时的过渡条件上,而应着眼于长远的纠纷解决需求。 
  〔32〕例如,20世纪80年代后期,我国自治性人民调解的实际功能逐渐衰落,民间纠纷总量、复杂程度和对抗程度增加,农村民间纠纷向地方政府集中。基于实际需要和政府的工作传统,1990年4月19日,司法部发布了《民间纠纷处理办法》,对基层人民政府的民间纠纷处理做出了具体规定,试图创立一种调解+裁决的行政性纠纷解决机制。然而,针对这一规定,1993年9月,最高人民法院发布了《关于如何处理经乡(镇)人民政府调处的民间纠纷的通知》,规定乡(镇)人民政府调处与其他行政机关的民事调解及人民调解同样不产生阻却法院主管的效力。由此,民间纠纷处理这一行政性ADR机制实际上已完全失效,此后不得不转而采取大司法调解中心的方式。实际上,这只是中国行政纠纷解决权能失落的一个缩影。 
  〔33〕例如,香港地区在处理保险纠纷时,必经程序是由双方当事人聘请私人仲裁人进行仲裁;这些仲裁员既无正式的机构所属,也无特定的资质要求。在其他国家,这类临时性非制度化的仲裁也得到认可。 
  〔34〕例如,《德国民法典》第229条规定:自助行为是“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者,或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人,或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者,因不及官署援助,且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时,其行为非违法”。 
  〔35〕如[美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年,第82页以下。目前我国学者也开始研究这一问题,例如,罗亦凡:自力救济制度初探,中国民商法律网,2002年6月。 
  〔36〕例如,《德克萨斯州ADR法》(TexasADRAct,TexasCivilPractice&RemediesCodeChapter154,AlternativeDisputeResolutionProcedures.) 
  〔37〕参见徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社,2002年。 
  〔38〕最高法院副院长刘家琛指出:“目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向。为一点小事,寸步不让,动不动就进入诉讼程序。其结果常常是事与愿违,不仅是一场官司下来结了怨,增加了更多的潜在社会矛盾,而且增加了诉讼成本,浪费了大量的诉讼资源。因为诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用。”《人民法院报》2002年7月12日。 
  〔39〕见:《北京青年报》2002年10月11日:“五毛钱”官司的生杀之辩;《法制日报》2002年10月17日:“五毛钱的官司”打还是不打;王进:对“五毛钱官司”说不(《人民法院报》2002年10月21日);王松苗:当告状无门贴上“滥诉”标签(《检察日报》2002年10月23日)。 
  〔40〕尽管有些国家的司法改革(如英国)把降低诉讼率作为目标之一,但也并非是简单地通过限制诉讼实现的;同时,在改革中也在努力通过小额法院等为当事人提供更多的诉讼便利。参见范愉,同注22引文。 
  〔41〕参见注7引书,第355页以下对ADR局限性及其与法治关系的分析;以及注3引书,第218页以下:关于替代性纠纷解决的争议。 
  〔42〕苏本:《一位传统法学家对调解的看法》(StephenN.Subrin,ATraditionalistLooksatMediation),DraftforArticleforWilliamBoydSchoolofLawUNLVLawReview,July,02(2002).  
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